爱国者治港与外籍法官

　　香港法官包括中籍本地法官、外籍本地法官（与香港有密切的实质联繫）和纯粹外籍法官（即与香港无密切的实质联繫）。外籍法官是频繁引发争议的话题：这些争议既有来自内地或香港社会的，也有来自英国的。前些年，因为一些外籍法官的判决伤害了一些群体的正义感，外籍法官群体和外籍法官制度曾受到批评；一些人认为，这种安排会导致“双重效忠”问题；一些人甚至斥之为司法主权的沦丧。最近，中央制定国安法，强调爱国者治港，完善香港选举制度。作为对这些举措的反应，英国的一些政客和媒体号召被聘为终审法院非常任法官的英国法官集体辞职。

　　外籍法官须遵守“爱国”原则

　　对来自英国的这些政客和媒体的说法，曾任英国最高法院法官、现任终审法院非常任法官的岑耀信提出了三点回应。第一，这个说法混淆了民主与法治。香港历史上从来就没有过民主，但却有过而且依然拥有法治。香港法院是独立的。中央和特区政府到目前为止并没有干预香港司法的独立性。第二，这个说法是要求法官参与政治杯葛，对中央政府施压，迫使后者改变关於香港民主的立场。但法官的本分不是参与政治杯葛，法官不应捲入政治纷争。第三，这个说法没有区别英国的现任法官和退休法官。兼任香港终审法院非常任法官的英国最高法院的现任法官有义务使自己和英国法院免於捲入涉及中国的政治纷争，但其他法官便没有这个难题。岑耀信说，“作为一名香港法官，我服务香港市民。我的指南是他们的利益，而非英国政客的意愿。”

　　来自内地或香港社会的对外籍法官的质疑，是可以理解的。香港现行的外籍法官制度有待反思和改革。法官的国籍的确构成一个问题。Anna Dziedzic的研究表明，外籍
法官对相关法律体系和共同体会缺乏足够的知识或认同；大量的外籍法官会使得司法系统丧失民主的基础或根据。

　　笔者暂不处理这些複杂的问题。本文只是在现行的香港宪制体系下，对外籍法官制度给出三项说明。第一，外籍法官制度是基本法关於香港司法制度的一项基本安排，它与同为基本法原则的“爱国者治港”是一致的：外籍法官可以是、也应该是爱国者，这是基本法对法官的政治伦理要求。第二，香港法官──当然包括外籍法官──应该绝对地忠诚於以宪法和基本法为基础的香港法律体系，这是评价法官的主要标準。第三，外籍法官群体为香港法治做出过不小的贡献；终审法院聘用外籍非常任法官的做法对香港法治依然是有意义的。

　　邓小平说，香港基本法是“一个具有创造性的杰作”。它的创造性体现在很多方面。其中之一便是外籍法官制度。根据叶海波教授的研究，在基本法制定过程中，可聘用外籍法官是中央一贯的立场。外籍法官制度是基本法确立的。基本法明确规定，“终审法院可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判”；“终审法院和高等法院的首席法官，应由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任”；“香港特别行政区的法官和其他司法人员，应根据其本人的司法和专业才能选用，并可从其他普通法适用地区聘用”；“香港特别行政区成立前在香港任职的法官和其他司法人员均可留用”。

　　基本法的制定是全国人大对制宪权的行使，是高度民主的过程，基本法表达了全国人民的共同意志。外籍法官现象或许会引起人们关於我国近代司法主权沦丧历史的联想，但把以基本法为根据的外籍法官制度说成是“司法主权的沦丧”，未免言过其实。

　　最近，针对变化了的香港局势，中央强调“爱国者治港”原则，对该原则做了明确的界定。“爱国”有两个要求：第一，维护国家的主权、安全和发展利益；第二，尊重和维护国家的根本制度和特别行政区的宪制秩序。这两项要求，不是宽泛的政治口号，而是符合基本法的明确具体的标準：这些标準不包括国籍。也就是说，在中央看来，爱国并不以国籍为条件。这也是中央一贯的立场：我国宪法规定的爱国统一战线包括大陆範围以外的拥护祖国统一的台湾同胞、港澳同胞和海外侨胞，这裏的侨胞包括外籍华人。

　　“爱国”的这两项要求是载於宪法和基本法之中的。宪法和基本法把“一国两制”方针转化为法律原则：首先，它们确立了维护国家主权和安全的原则；其次，它们确立了“两制”原则：香港的资本主义和内地的社会主义应相互尊重。法官在任职时必须宣誓拥护基本法；拥护基本法，就必然要维护国家的主权和安全，尊重国家的根本制度，这就符合了爱国的标準。拥护和遵守宪法与基本法是香港管治架构中每个成员的义务，也是法官的义务。这项义务，与法官的外国国籍，并无矛盾。

　　对法官（包括外籍）来说，最好的爱国方式就是忠诚於以宪法和基本法为基础的香港法律体系。不过，如岑耀信法官所说，同样的逻辑并不适用於依然是现任英国法官的香港终审法院非常任法官：中英两国的法律体系会对他们提出相互衝突的要求，这会造成“双重效忠”问题；在这种情形下，他们宜选择迴避。

　　好法官需对法律绝对忠诚

　　外籍法官是可以被批评的，正如中国法官是可以被批评的一样。但批评的主要标準是他是不是好法官，而不是他的国籍。好法官的标準是对法律的绝对忠诚：面对纠纷，法官必须竭尽全力，从客观的法律规则和原则中，演算出唯一正确的法律答案。频繁参与政治活动，热衷於对政治纷争表态，或者让自己的政治偏好左右法律判断，便违反了法官的职业伦理，或者表明了自己“司法和专业才能”的缺陷，甚至有可能构成基本法说的“行为不检”。认为某法官的判决不正当而去批评他的国籍，这不是批评法官的正确方式：这种做法预设了法官的国籍和判决间存在必然关联──这种预设缺乏经验材料的支持。这种做法还容易激发狭隘的民族主义情绪。这种做法容易使相关讨论陷入“‘泛政治化’的漩涡，人为製造对立、对抗，那就不仅於事无补，而且会严重阻碍经济社会发展。”

　　在起草国安法的过程中，有人曾提议禁止外籍法官审理国安案件，中央并没有接受这样的提议。这表明了中央尊重香港司法独立，也表明了中央对外籍法官问题的谨慎取态和避免泛政治化的基本立场。

　　外籍法官在香港司法史中的主导地位有历史的原因。对香港法治的奠基和维护来说，外籍法官曾经做出了不小的贡献。香港作为国际金融中心的地位，与外籍法官的存在是分不开的。终审法院聘用的外籍非常任法官都是在普通法世界很受推崇的专业人士。他们把普通法的前沿资源带到了香港，提升了香港法院判决的质量和司法界的素养，推动了香港普通法的发展。他们乐於效力香港法院的事实也向国际社会表明，香港的司法是独立的，法治是卓越的。